Dozwolony użytek: antologie i wypisy

I.  Uwagi ogólne

Przepis art. 29 ustawy z 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (określanej dalej: „pr.aut.”) wprowadza obok regulacji poświęconej cytatowi także licencję ustawową pozwalającą na wykorzystywanie w celach dydaktycznych i naukowych cudzych utworów w podręcznikach, wypisach i antologiach; przy tym wydaje się, że nie ma znaczenia, czy stanowią one utwory w rozumieniu prawa autorskiego (art. 1 pr.aut.). Licencja ta ma charakter odpłatny.
Na gruncie omawianego przepisu należy przyjąć, że:
a/ termin „podręcznik” oznacza zbiór wiadomości z określonej dziedziny naukowej lub technicznej, które mają być przyswojone przez uczniów lub studentów,
b/ termin „wypisy” oznacza zbiór fragmentów (lub mniejszych utworów w całości) przeznaczony do czytania w szkole, czasem także  antologię fragmentów prac naukowych; jest to zatem - inaczej ujmując - kompilacja stworzona w celach edukacyjnych; omawiany termin wywodzi się od chrestomatii, który to termin użyty został m.in. w tekście brukselskim konwencji berneńskiej o ochronie dzieł literackich i artystycznych z 1886 r.
c/ termin „antologia” odnosi się do wyboru tekstów (lub ich fragmentów) różnych autorów wybranych na zasadzie tematycznej (np. Tatry w poezji  polskiej), formalnej (np. Cztery wieki fraszki polskiej) lub czasowo-przestrzennej (np. Antologia poezji polskiego oświecenia). Zauważmy, że w przypadku ograniczenia przeznaczenia danego zbioru do celów naukowych i dydaktycznych trudno jest - w świetle powyższych definicji – uzasadnić odrębną regulację dla wypisów (w art. 29 ust. 2 pr. aut.) i dla antologii (w art. 29 ust. 21 pr. aut.). W konsekwencji brak kryteriów dla przyporządkowania określonego wytworu intelektualnego do jednej z tych kategorii. Okoliczność ta nie ma jednak większego znaczenia wobec identycznej regulacji prawnej w art. 29 ust. 2 pr. aut. i w art. 29 ust. 21 pr. aut. 
Przepis art. 29 pr.aut. nie ogranicza opisanej w nim eksploatacji do wykorzystywania dzieła w „postaci materialnej”, a więc w egzemplarzach podręczników, antologii lub wypisów. Oznacza to, że mogą być one udostępniane - jak przewiduje art. 50 pkt. 3  pr.aut. -  również w taki sposób, aby każdy mógł mieć do nich dostęp w miejscu i w czasie przez siebie wybranym  (udostępnianie  on-line  w  Internecie). W niniejszym opracowaniu ograniczamy się jednak do analizy kwestii rozpowszechniania (publikacji) egzemplarzy antologii i wypisów w celach dydaktycznych w ramach dozwolonego użytku.

Istnieją następujące konieczne warunki dla legalności wykorzystania cudzych utworów na podstawie art. 29 ust. 2 i 21 pr.aut.
a/  Muszą to być utwory uprzednio już rozpowszechnione 
b/  Zbiór musi mieć charakter antologii, wypisów lub podręcznika
c/  Zbiór musi być przeznaczony dla celów dydaktycznych lub naukowych
d/  Korzystanie musi być zgodne z wymogami z art.  34   i  35 pr. aut 
e/  Podmiot prawa ma otrzymać stosowne  wynagrodzenie .
Oczywiście wymogi te dotyczą jedynie utworów chronionych prawem autorskim  na terytorium Polski.

Określenie „cele dydaktyczne” użyte w art. 29 ust. 2 i 21 pr.aut. oznacza  (podobnie jak na gruncie art. 10 (2) konwencji berneńskiej: „dla … nauczania”) działania skierowane na nauczanie na wszystkich poziomach, łącznie z kursami kształcenia zawodowego i kursami dokształcającymi dla dorosłych, prowadzone w szkołach, niekomercyjnych instytucjach edukacyjnych oraz na uniwersytetach (zarówno publicznych jak i prywatnych). Dyskusyjne  natomiast może być rozciąganie zakresu wymienionych przepisów na  przybierające formę podręczników różnego rodzaju samouczki i podobne  materiały pomocnicze dla indywidualnego nauczania. 

Dla rozstrzygania, które teksty mogą być zamieszczane w antologiach i wypisach ze względu na cele dydaktyczne (np. w szkołach podstawowych i gimnazjach) należy wykorzystać odpowiednie urzędowe założenia programowe, np. „Podstawę programową kształcenia ogólnego dla szkół podstawowych i gimnazjów”.  
Przy interpretacji zakresu licencji z art. 29 ust. 2 i ust. 21 pr.aut. powinno się uwzględnić ich funkcję, w tym zakresie, w którym ta postać dozwolonego użytku odnosi się do celów dydaktycznych. Naszym zdaniem - biorąc pod uwagę przedmiot niniejszej opinii -  celem tej ustawowej licencji jest ułatwienie dostępu uczniom do „rozproszonych” lektur szkolnych. Chodzi zarówno o zaoszczędzenie im poszukiwań tekstów zalecanych do czytania, jak i o ograniczenie wydatków związanych z zakupem książek (w sytuacji, gdy dla osiągnięcia zamierzonych celów dydaktycznych dostateczne jest zaznajomienie się z fragmentami utworów). W tym celu analizowana instytucja umożliwia stworzenie bez zgody pomiotów praw autorskich zbioru zawierającego - w uproszczeniu - wszystkie lektury, z którymi uczeń powinien się zapoznać. Zestaw tekstów jest w części zdeterminowany wykazem obowiązkowych lektur; w części jednak jest wyborem dokonanym przez wydawcę ze względu na ogólne zalecenia programowe w zakresie lektur dla danej klasy. 
Trudności istnieją także przy stwierdzenia, kiedy dochodzi do wykorzystania utworów  w antologiach i wypisach w celach naukowych. Wydaje się, że zaliczyć tu należy zarówno  antologie o cechach utworu naukowego („naukowości”), jak i różne zbiory o charakterze źródłowym,  przeznaczone do prowadzenia badań naukowych. Zauważmy, że między zbiorami przeznaczonymi dla celów dydaktycznych i dla celów naukowych zachodzi stosunek krzyżowania. `   
Podkreślić także należy, że omawiana licencja jest szczególnie szeroka  w porównaniu do jej odpowiedników w innych krajach. Przykładowo (Wielka Brytania) ograniczenia swobody korzystania mogą polegać

• na zakazie opublikowania w antologii więcej niż dwóch fragmentów dzieł  jednego autora w ciągu 5 lat,
• na zaleceniu, by w tytule i reklamach był wskazany szkolny charakter antologii,
• na wymogu, by większość utworów zamieszczonych w antologii nie była chroniona prawem autorskim.

Jeszcze bardziej restrykcyjny charakter ma wyłączenie możliwości rozpowszechniania antologii w celach handlowych (Portugalia, Francja, Węgry, Szwecja), jak też zakaz zamieszczania kilku utworów tego samego twórcy. Niekiedy ustawa decyduje, że wolno zamieszczać w antologiach utwory tylko po śmierci jego twórcy (Belgia, Grecja) lub w okresie 5 lat od daty pierwszej publikacji danego utworu (kraje skandynawskie). Prawo autorskie Grecji z kolei przewiduje, że antologie mogą być wydawane jedynie ze względu na cele edukacyjne i tylko w „wersji papierowej” oraz dopiero po ich zaaprobowaniu przez Ministerstwo Edukacji lub  inne kompetentne ministerstwo (stosownie do oficjalnego szczegółowego programu nauczania).
Odpłatną licencję ustawową odnoszącą się do tworzenia i posługiwanie się  (kopiowania, wprowadzania do obrotu, publicznego udostępniania) zbiorami dla  celów nauczania w szkołach (Sammlungen für Unterrichtsgebrauch) wprowadził  też ustawodawca niemiecki. W grę wchodzi przywilej pozwalający na włączanie  do takich zborów opublikowanych już części dzieł piśmienniczych lub  muzycznych oraz pojedynczych dzieł plastycznych lub fotograficznych.  Zbiór - stosownie do swego charakteru - przeznaczony jest dla celów  dydaktycznych, a na jego zawartość składać się muszą utwory większej ilości  autorów. Na stronie tytułowej lub w innym odpowiednim miejscu zbioru,  powinno być wyraźnie zaznaczone, do czego jest on przeznaczony. Autor, a  przy niemożności ustalenia jego miejsca zamieszkania i pobytu - podmiot   wyłącznego prawa korzystania, powinien zostać powiadomiony listem poleconym  o zamiarze skorzystania z uprawnienia do sporządzania omawianych zbiorów.  Dopiero po spełnieniu tego warunku oraz upływie 2 tygodni od wysłania listu,  może nastąpić zwielokrotnienie utworu lub jego części. Jeśli nie jest znane  także miejsce zamieszkania pub pobytu podmiotu wyłącznego prawa korzystania  z utworu, to wspomniany obowiązek powiadomienia może zostać zrealizowany  przez publikację w Bundesanzeiger. Ustawa niemiecka przy tym przewiduje, że  autor może zabronić zwielokrotniania i rozpowszechniania utworu, jeśli nie  odpowiada on już jego aktualnym przekonaniom.    
Interpretacja licencji z art. 29 ust. 2 i ust. 21 pr.aut. wywołuje wiele wątpliwości ze względu na konieczność uwzględnienia klauzuli generalnej sformułowanej w art. 35 pr.aut. Oparciu omawianych przepisów na nieostrych pojęciach [drobne utwory, fragmenty, normalne korzystanie, słuszne interesy] towarzyszy brak orzecznictwa sądowego oraz pogłębionych analiz doktrynalnych. W tej sytuacji wyrażone tu poglądy mogą być uznane za arbitralne, zaś zarzuty mogą polegać na uznaniu proponowanej przez nas wykładni jako zbyt restrykcyjnej albo zbyt liberalnej.   

II.  Konwencje międzynarodowe i prawo Unii Europejskiej

Nie można kwestionować ważności licencji z art. 29 ust. 2 i 21  pr.aut. w świetle postanowień Konwencji Berneńskiej. Problem ważności tej licencji należy rozpatrywać na tle art. 10 ust. 2 tej konwencji oraz zasady tzw. „minor reservations”. W uzasadnieniu dopuszczalności wprowadzania „mniejszych” ograniczeń treści prawa autorskiego nie przewidzianych wyraźnie przez tę konwencje, powołując się na art. 31 [a zwłaszcza ust. 2] Konwencji wiedeńskiej o prawie traktatów, zwrócono uwagę na to, że na konferencji brukselskiej w 1948 r. zamierzano wprowadzić postanowienie zezwalające krajom członkowskim na utrzymanie przewidzianych w prawach krajowych „mniejszych  wyjątków”, wykraczających poza zakres minimum konwencyjnego. Z obawy, że takie postanowienie zachęcałoby do ich rozszerzania, zrezygnowano z tego pomysłu, ustalając, iż możność utrzymania takich ograniczeń powinna być wskazana w raporcie generalnym. Legalność mniejszych wyjątków na gruncie konwencji berneńskiej ma zatem swą podstawę w  raportach  w sprawie sukcesywnych rewizji tej konwencji, akceptujących istnienie rozpatrywanej instytucji, pozwalającej krajom członkowskim na ustanawianie „drobnych”  ograniczeń w zakresie minimum konwencyjnego.
Powołane wyżej minor reservations mają znaczenie ze względu na omawianą licencję w dwóch sytuacjach.
Po pierwsze, dotyczy to eksploatacji utworów w Internecie,  chyba że broniony byłby pogląd, iż ta forma eksploatacji utworu w ogóle nie jest objęta minimum ochrony konwencyjnej.
Po drugie – i ta uwaga ma poważne znaczenie dla tego opracowqnia – w ramach mniejszych wyjątków można usprawiedliwiać analizowaną licencję w tym zakresie, w którym wykracza poza samo tylko „zilustrowanie nauczania”. Jest to okoliczność istotna. Przy komentarzach do art. 10 ust. 2 Konwencji Berneńskiej wskazuję  się bowiem, iż byłoby nadużyciem znaczenia językowego traktowanie jako wykorzystanie będące „by way of illustration … for teaching” sporządzania antologii poezji [z wierszami w całości] lub zestawu kursowego zawierającego rozdziały z różnych książek na temat objęty kursem  . Wskazać jednak tu należy, iż nie jest to jedyna możliwa interpretacja. Raquel Xalabarder wskazuje bowiem, iż zwrot „illustration for techning” odnosi się raczej do  rozmiaru wykorzystanego dzieła, a nie do samego celu nauczania, toteż nie ma on bardziej restryktywnego charakteru niż określenie „nauczanie” lub „cele".
Z kolei na gruncie Traktatu WIPO o Prawie Autorskim z dnia 20 grudnia 1996r.  licencja z art. 29 ust. 2 pr.aut., stosowana do eksploatacji w Internecie,  jest zgodna z treścią art. 10 ust. 1 tego traktatu, który przewiduje : „Umawiające się Strony mogą w pewnych szczególnych przypadkach wprowadzić do swoich ustawodawstw ograniczenia i wyjątki od praw przyznanych autorom utworów literackich i artystycznych na mocy niniejszego Traktatu, nie naruszające normalnego korzystania z utworu i nieprzynoszące nieuzasadnionego uszczerbku prawowitym interesom autora.” Przy tym w uzgodnionej Deklaracji do Traktatu stwierdzono, że postanowienia jego art. 10 zezwalają Umawiającym się Stronom w warunkach użycia techniki cyfrowej na utrzymanie i odpowiednie poszerzenie przewidzianych w ustawodawstwach krajowych ograniczeń i wyjątków, które zostały uznane za możliwe do przyjęcia na podstawie Konwencji Berneńskiej.
Problem związany z przyjęciem licencji ustawowej w omawianej tu sytuacji wiąże się  natomiast z treścią tzw. Dyrektywy Internetowej , która w art. 5 ust. 3a zezwala na to, aby Państwa Członkowskie mogły w odniesieniu do praw określonych w art. 2 i 3 przewidzieć możliwość korzystania z utworów wyłącznie w celach zilustrowania w ramach nauczania lub badań naukowych tak długo jak źródło, łącznie z nazwiskiem autora, zostanie podane, chyba że okaże się to niemożliwe w stopniu uzasadnionym przez cel niehandlowy, który ma być osiągnięty. A zatem dyrektywa ta nie dopuszcza tego rodzaju licencji w odniesieniu do działalności prowadzonej w celach komercyjnych na polu eksploatacji polegającej na zwielokrotnianiu utworu oraz publicznym udostępnianiu utworów, drogą przewodową lub bezprzewodową, włączając podawanie do publicznej wiadomości ich utworów w taki sposób, aby osoby postronne mały do nich dostęp w wybranym przez siebie miejscu i czasie. Ocena ta komplikuje się ze względu na treść art. 5 ust. 2a dyrektywy,  który zezwala  na ustanowienie dozwolonego użytku w odniesieniu do prawa do zwielokrotniania na papierze lub podobnym nośniku przy użyciu dowolnej techniki fotograficznej lub innego procesu przynoszącego podobny skutek, z wyjątkiem partytur, pod warunkiem że podmioty praw autorskich otrzymają godziwą rekompensatę.
Wydaje się, że w świetle powołanych postanowień Dyrektywy Internetowej licencja z art. 29 ust. 2 i 2 1 pr. aut., - w każdym bądź razie w odniesieniu do zwielokrotniania na papierze - jest w pełni dozwolona. Można bowiem przyjąć, że w przypadku zapewnienia stosowanego wynagrodzenia dla twórców,  licencja z art. 5 ust. 2a Dyrektywy Internetowej  ma charakter szczególny wobec licencji z art. 5 ust. 3a tej dyrektywy. Nadto, gdyby nawet zakwestionować tę ocenę, to legalizacji charakteryzowanej licencji w odniesieniu do rozpowszechniania „papierowych” antologii i wypisów należy poszukiwać w przepisie art. 5 ust. 3 lit. „o” omawianej dyrektywy. Stanowi on, że „Państwa Członkowskie mogą przewidzieć wyjątki lub ograniczenia w odniesieniu do praw określonych w art. 2 i 3 w następujących przypadkach: korzystania w niektórych innych przypadkach o mniejszym znaczeniu, jeśli wyjątki lub ograniczenia są już przewidziane w prawie krajowych i o ile dotyczy jedynie analogowych form korzystania i nie narusza swobodnego obrotu towarów i usług na obszarze Wspólnoty bez naruszania innych wyjątków i ograniczeń zawartych w niniejszym artykule”.

III.  Rozmiar i rodzaj utworów zamieszczanych w antologiach i wypisach
 

Przepisy ustaw autorskich, a także konwencje międzynarodowe, nie zawierają precyzyjnych wskazówek co do wielkości [objętości] wykorzystanych tekstów na podstawie art. 29 pr. aut.; a wiec także w odniesieniu do cytatu. Co więcej,  także w doktrynie prawniczej wskazuje się na niemożność dostarczenia takich ścisłych kryteriów. Stwierdza się bowiem, iż zakres [rozmiar] wykorzystania wyznaczany jest przede wszystkim przez cel ich przejęcia.
Dodajmy, iż lektura ustawy o prawie autorskim przekonuje o tym, że także w analizowanym zakresie napisana została ona niestarannie. Nie tylko trudno rozdzielić znacznie terminów „wypisy” i „antologie” przeznaczone dla celów dydaktycznych [o czym pisaliśmy już wcześniej], ale także w istocie nie wiadomo jak jest relacja znaczeniowa pomiędzy : 
„urywkami …. utworów” [z art. 29 ust. 1 pr.aut.] a
„fragmentami ….utworów” [z art. 29 ust. 2 pr. aut.].  
Można  zająć stanowisko, że termin „urywek” oznacza niewielką część większego utworu, wywodząc równocześnie, iż w porównaniu do fragmentu urywek stanowi z  reguły mniejszą część dzieła; ocena ta nie ma jednak charakteru kategorycznego.
Brak ustawowych definicji objaśniających terminy „urywek” i „fragment” utworu każe poza tym odwołać się do znaczenia, jakie jest im przypisywane w języku  potocznym. I  tak, starając się odnieść do pojęcia „fragment” nasuwają się  następujące uwagi. Po pierwsze, co oczywiste, fragment to nie całość;  fragment to część całości. W praktyce nie używamy tego określenia również  wtedy, gdy mamy na myśli część bliską całości (np. 90% całości). Z drugiej  strony, fragmentami nie nazywamy podstawowych, elementarnych składników  utworu, a więc np. pojedynczych słów, czy dźwięków. Fragmentem utworu jest  zorganizowany zbiór takich elementów. Chodzi przy tym o taki zbiór, o zbiór  takich rozmiarów, w którym może się już manifestować pierwiastek twórczości.  Fragmentami (częściami), które takiego zadania nie spełniają, prawo  autorskie się nie interesuje. Ich wykorzystanie nie wymaga odwołania się do  przepisów o dozwolonym użytku. Wreszcie, choć jest to w dużej mierze  arbitralna ocena, za fragment można uznać takączęść utworu, która pozwala  mieć w pewnym stopniu wyobrażenie o jego całości.  

Nie wiadomo, czy w przypadku licencji z art. 29 ust 2 i ust 21 pr.aut. dopuszczalne jest wykorzystanie tylko jednego, czy więcej niż jednego, fragmentu z danego utworu. Sformułowanie bowiem „fragmenty większych utworów” dopuszcza obie interpretacje; nam bliższa jest druga z przedstawionych możliwości. Wątpliwości takich uniknięto by, gdyby wzorem art. 27 pr.aut. użyto określenia „fragmenty rozpowszechnionego utworu”. W świetle aktualnej redakcji analizowanego przepisu można zatem legalizować „rozdrabnianie” utworu na mniejsze fragmenty, skoro nie istnieje górna [maksymalna] ilość fragmentów utworu ani też minimalna lub maksymalna ich wielkość. Z drugiej strony, można wskazywać na to, że zestaw fragmentów z jednego dzieła prowadzi [lub może prowadzić] do stworzenia dzieła zależnego – na co nie ma podstawy w analizowanych licencjach.

Powstaje poza tym także wątpliwość, czy określenie „drobny utwór” znaczy to samo na gruncie art. 29 ust. 1 pr.aut. i art. 29 ust. 2 pr. aut,. skoro w pierwszym przypadku jest przeciwstawione utworowi, a w drugim „większemu utworowi” .
 
W zasadzie jedynym przepisem występującym w polskiej ustawie o prawie autorskim, który można wykorzystać przy ustalaniu dopuszczalnego rozmiaru utworów wykorzystywanych, jest przepis art. 30 ust. 1 pr.aut. Stwierdza on : „ …mogą … rozpowszechniać …. egzemplarze nie większych niż jeden arkusz wydawniczy, fragmentów opublikowanych utworów”. Brzmienie tego przepisu, przy użyciu zwodniczego argumentu „a contrario…”, prowadzi do wniosku, że  na gruncie art. 29 pr.aut. fragment utworu może przekraczać jeden arkusz wydawniczy. Maksymalna wielkość fragmentu relacjonowana do całości danego utworu nie jest określona.
Ustalenia powyższe pośrednio przesądzają znaczenie terminu „drobny utwór” w art. 29 ust. 2 i ust. 2 1 pr.aut.; jest to bowiem dzieło, które nie może być uznane za „większy utwór”, a zatem: wiersz, fraszka, nowela, opowiadanie, jednoaktówka, ballada, ale już nie: powieść, powieść poetycka, epos, poemat epicki, pamiętnik,  rozbudowana sztuka teatralna i chyba także opowieść [utwór miedzy  opowiadaniem a powieścią]. Pewne znaczenie posiada tu kryterium zdatności utworu do stanowienia przedmiotu samodzielnej publikacji, choć i ono nie jest przesądzające ze względu na pojawiające się wydania drobnych utworów, zwłaszcza w postaci ilustrowanych tomików dla dzieci.
Nie można wykluczyć, iż charakteryzowane tu licencje będą stosowane w odniesieniu do utworów innych niż piśmiennicze. W przypadku drukowanych materiałów chodzi tu głównie o dzieła plastyczne. Dotyczyć to może np. podręczników z zakresu biologii i wychowania plastycznego. Także w przypadku dzieł współautorskich złożonych z dzieł plastycznych i piśmienniczych (takich jak np. Przygody Koziołka Matołka Kornela Makuszyńskiego i Mariana Walentowicza) oraz dzieł połączonych, o których stanowi art. 10 pr.aut., takie działanie może być uznane za uzasadnione. Ocena ta nie dotyczy jednak ilustracji „dodanych” przez wydawcę danego dzieła piśmienniczego stanowiącego lekturę. W odniesieniu do utworów plastycznych podział na drobne utwory i fragmenty większych utworów przewidziany w art. 29 pr.aut. w istocie nie ma sensu. Czy należy bowiem traktować jako punkt wyjściowy wielkość „powierzchniową” lub „gabarytową” oryginału? Wydaje się, że w odniesieniu  do reprodukcji utworów plastycznych [zakładając, iż spełnione są inne przesłanki z art. 29 i 35 pr. aut.] należy stosować zasadę dopuszczalności ich reprodukcji w całości oraz takiego „fragmentu, który ma charakter jednorodnej całości, aczkolwiek jest on tylko fragmentem dzieła pierwotnego”

Konkludując: naszym zdaniem dopuszczalne jest (z zastrzeżeniem dalszych restrykcji wynikających z art. 35 pr. aut. oraz wymogu związanego z celem dydaktycznym rodzaju publikacji) jest zamieszczanie w wytworach określonych w  art. 29 ust. 2 i ust.21  pr. aut.
- w całości takich tzw. drobnych utworów jak list, wiersz, fraszka, nowela, opowiadanie, jednoaktówka, ballada oraz
- fragmentów z innych tzw. większych dzieł (powieści, powieści poetyckiej, eposu, poematu epickiego, pamiętnika, rozbudowanej sztuki teatralnej, opowieści) nieokreślonych jeśli chodzi o objętość czy to w wartościach bezwzględnych czy to względnych  (tj. procentowo w stosunku do całości utworu).
Istotne dalsze ograniczenia w tym zakresie wynikają z art. 35 pr. aut.

IV. Przepis art. 35 pr. aut.

Dla ustalenia dozwolonych granic korzystania z licencji zawartej w  art. 29 pr. aut. szczególne znaczenie posiada art. 35 pr. aut. Wynika z niego, iż prowadzona w ramach dozwolonego użytku eksploatacja nie może naruszać normalnego korzystania z utworu lub godzić w słuszne interesy jego twórcy.
Wykorzystując poglądy panelu WTO z 15 czerwca 2000 r. związane z interpretacją analogicznych terminów na gruncie porozumienia TRIPS , należy - naszym zdaniem - przyjąć, że „zakaz naruszania normalnego korzystania” oznacza niedopuszczalność prowadzenia takiej eksploatacji, która swym zakresem i konsekwencjami prowadzi do ekonomicznej konkurencji z eksploatacją nieobjętą dozwolonym użytkiem. Inaczej ujmując: chodzi tu o ustalenie, czy dana postać eksploatacji „kłóci się” ze zwykłymi oczekiwaniami uprawnionego co do możliwości korzystania przez niego  z  praw autorskich. Zgodzić się przy tym należy ze stanowiskiem, iż do naruszenia tej przesłanki dochodzi tylko wtedy, gdy straty (także te potencjalne] po stronie twórcy mają istotne znaczenie. Naszym zdaniem, przy sprawdzaniu respektowania tej przesłanki należy także uwzględniać ustanowione warunki odpłatności dla twórcy.  W literaturze prawniczej rozważa się możliwość odnoszenia przesłanki „normalnego korzystania” również do elementów nieekonomicznych, związanych z wyważaniem interesów twórcy z interesami publicznymi znajdującymi się u podstaw wielu postaci dozwolonego użytku.
Z kolei jako „godzącą w słuszne interesy twórcy” należy rozumieć tego rodzaju eksploatację, która powoduje niesłuszne (nieusprawiedliwione) zmniejszenie dochodów uprawnionego. Wymóg „niesłuszności” powinien być badany z punktu widzenia wielkości strat twórcy, konfrontowanych pod względem proporcjonalności z celami wprowadzenia danego ograniczenia.  Przesłanka ta, której spełnienie jest warunkiem skutecznego powołania się na dozwolony użytek, pozwalała „legalizować” szereg licencji ustawowych ze względu na ich odpłatny charakter. Należy jednak pamiętać, że „słuszne interesy twórcy” nie  sprowadzają się do interesów  majątkowych.  
Uważamy, że:
- odpłatny charakter licencji z art. 29 ust. 2 i 2 1 pr. aut., ujmowany łącznie z celem jej ustanowienia,
- prestiż dla autora wiążący się z zamieszczeniem jego utworu w publikacji tego rodzaju co wypisy, podręcznik antologia, a także
-  liczba potencjalnych odbiorców takiego dzieła 
powodują, że art. 35 pr.aut. nie powinien być interpretowany zbyt restrykcyjnie jeśli chodzi o istotne zawężenie sfery wykorzystania wspomnianych licencji. Jeżeli weźmiemy nadto po uwagę to, że przedmiotem przejęcia są utwory rozpowszechnione, należy uwzględnić pogląd, że: „W przypadku wypisów, zamieszczanie w nich drobnych utworów nie może kłócić się  z interesami twórcy, bowiem konstrukcja powyższa odnosi się tylko do utworów rozpowszechnionych, czyli udostępnionych publicznie za zgoda twórcy, któremu z tego tytułu przysługuje prawo do wynagrodzenia, przy czym konstruowanie poszczególnych wypisów musi być uwarunkowane celami dydaktycznymi lub naukowymi.”  
Powyższe uwagi nie przesądzają jednak o braku znaczenia art. 35 pr. aut. dla  charakteryzowanych licencji. Naszym zdaniem - w świetle powyższych uwag - powołanie się na art. 35 pr.aut. może wyłączyć skorzystanie z omawianych licencji ze względu na następujące okoliczności.
 
a/  Rozmiar przejętego utworu. Kwestia ta wywołuje szczególne wątpliwości. Na gruncie zagranicznych ustaw autorskich oceny w związku z przepisami odnoszącymi się do dozwolonego użytku zawierającymi wymóg małego fragmentu. są zróżnicowane nawet w jednym kraju. Przykładowo w RFN wyrażono następujące poglądy: a/ dopuszczalne jest przejęcie 5% całego dzieła, b/ 10% dzieła nie narusza wymogu małego fragmentu, c/ dopuszczalne jest przejęcie 20% dzieła,   d/ przejmowany fragment nie może zastępować zapoznania się z dziełem .  Z kolei w Danii posiadającej zbliżoną licencję  dozwolone jest przejęcie cudzego utworu pod warunkiem, że nie przekracza to ani 10 stron ani 20% tekstu .
Na gruncie prawa polskiego uważamy, że w przypadku większych utworów (a więc powieści, dłuższych opowiadań lub innych utworów przeznaczonych do odrębnej, samodzielnej publikacji) konieczne jest, aby udostępniane fragmenty nie zastępowały wartości związanych z lekturą całości dzieła. Chodzi zatem o zakaz przejmowania do antologii tak dużego fragmentu większego utworu (lub ciągłego, wieloczłonowego zestawu fragmentów albo wybranych autonomicznych cząstek jednego większego utworu), który zastępowaby potrzebę przeczytania całości takiego dzieła, chyba że zatwierdzona podstawa programowa wskazana w oficjalnych dokumentach zawiera  wymóg zapoznania się tylko z fragmentem (fragmentami) utworu.
Zgłaszane tu propozycje co do dopuszczalnej wielkości wykorzystanego fragmentu (lub fragmentów) danego utworu, kalkulowanej jako procent całości tego dzieła, ma charakter tylko orientacyjny, a  oceny w tym zakresie nacechowane są arbitralnością. Wydaje się jednak, że można uznać, iż przejęcie fragmentu (lub fragmentów), którego  wielkość  (łączna wielkość) nie przekracza 30%  danego utworu, nie powinno być narażone na zarzut, iż jego lektura zastępuje zapoznanie się z całym dziełem. Nie jest wykluczone w tej kwestii bardziej liberalne stanowisko. Nadto byłoby racjonalne – biorąc pod uwagę  przyjęte zwyczaje w zakresie wypisów szkolnych - przyjęcie, że maksymalna wielkość wykorzystanego utworu nie powinna przekraczać jednego arkusza wydawniczego.

b/ Inkorporację utworów wykraczających poza zatwierdzoną podstawę programową wskazaną w oficjalnych dokumentach.

c/ Zamieszczanie w antologii fragmentów większego utworu (lub pojedynczego fragmentu z takiego utworu) jeżeli w zatwierdzonej podstawie programowej wskazanej w oficjalnych dokumentach zawarty jest nakaz przeczytania danego utworu w całości; wówczas bowiem trudno powołać się na cele dydaktyczne inkorporacji takiego fragmentu dzieła do antologii.   

d/ Przejmowanie więcej niż trzech krótkich utworów jednego twórcy (lub - według innego ujęcia - iągłego wieloczłonowego zestawu różnych drobnych utworów lub fragmentów większych utworów napisanych przez jednego autora), chyba że wymóg taki wynika z zatwierdzonej podstawy programowej wskazanej w oficjalnych dokumentach; w istocie bowiem w przypadku zamieszczania większej liczby wierszy (opowiadań) jednego twórcy dochodzi do zamieszczenia w antologii lub wypisach wyboru jego utworów, co przekracza cele i funkcje rozpatrywanej licencji.

e/ Ograniczenie wskazane pkt. d  należy odpowiednio stosować do przejmowania więcej niż 3 fragmentów (urywków) z jednego utworu. Stwierdzenie powyższe nie ma charakteru kategorycznego. Zauważmy jednak, iż wówczas poprzez swoiste „próbki reprezentacyjne” z całego utworu łatwiej zarzucić, że taka forma eksploatacji dzieła może zastępować zapoznawanie się z nim.

f/ Wykorzystywanie dzieł (lub ich fragmentów) przeznaczonych przez autorów  (z założenia) dla celów edukacyjnych .

Ustalenia przyjęte w odniesieniu do sytuacji określonych w pkt. a i c obowiązują jedynie wówczas, gdy podmiot prawa autorskiego rozpowszechnia utwór w zakresie wynikającym z potrzeb znajdujących się u podstaw art. 29 ust. 2 i 2 1 pr.aut.  W przeciwnym razie brak uzasadnienia dla stwierdzania naruszania wymogów z art. 35 pr. aut, a zatem obowiązują jedynie warunki  z przepisów regulujących daną postać licencji.
Nadto uważamy, że istnieje podstawa dla zakwestionowania instytucji dozwolonego użytku w sferze antologii przeznaczonych do użytku szkolnego  wtedy, gdy okoliczność ta nie jest odnotowywana w tytule antologii (wypisów) i materiałach reklamowych.

V. Uprawnienia twórcy i podmiotu prawa autorskiego

Podmiotowi autorskich praw majątkowych przysługuje z tytułu  licencji z art. 29 ust. 2 i ust. 2 1   pr. aut. wynagrodzenie, o którym piszemy odrębnie niżej w pkt. VIa. Podmiotem tym jest zawsze twórca w przypadku omawianych kategorii  utworów lub jego następca prawny gdy doszło do przeniesienia praw autorskich na omawianym polu eksploatacji. Podmiot autorskich praw majątkowych do wykorzystanego utworu nie ma - poza prawem do wynagrodzenia - żadnych dalszych uprawnień ze względu na omawianą licencję ustawową. W szczególności nie może wysuwać żądań ani co do samodzielnego wyboru fragmentu tekstu przeznaczonego do antologii, ani w sprawie zawarcia z nim umowy, ani też nie może zablokować wydania danej publikacji nie godząc się na zaproponowaną wysokość wynagrodzenia.
Również uprawnienia twórcy wynikające z obowiązku poszanowania jego autorskich praw osobistych są bardzo ograniczone ze względu na omawianą licencję. W istocie dotyczą one zakazu wyboru takiego fragmentu utworu, który ze względu na usunięty kontekst zmienia swój oryginalny sens. W szczególnych przypadkach można także kwestionować tendencyjne zamieszczenie w antologii jako reprezentatywnych, nieudanych utworów danego pisarza lub utworów rażąco sprzecznych z przyjętym później przez niego systemem. Należy również zwrócić uwagę na obowiązek wyraźnego zwrócenia uwagi czytelnikowi, że zapoznaje się z fragmentem cudzego dzieła oraz na zakaz wprowadzania zmian (ochrona prawa do integralności utworu) we fragmentach utworów wprowadzonych do antologii (z wyjątkiem  poprawiania błędów literowych, interpunkcyjnych – por. art. 49 ust. 2 pr. aut.), a także dokonywania a ”własnych” dzieleń wersu lub  wstawiania śródtytułów .
Odrębny aspekt rozpatrywanej problematyki stanowią dobre obyczaje; biorąc je pod uwagę należało by bowiem uzgadniać bezpośrednio z autorem wybór utworów (lub ich fragmentów) przeznaczonych do antologii. Możliwe jest wówczas także ustalenie wysokości wynagrodzenia z tego tytułu w celu uniknięcia późniejszych sporów.

VI.  Problematyka wynagrodzenia

a/  Chronione utwory

Wynagrodzenie z art. 29 ust. 3 pr.aut. odnosi się do wykorzystania tylko tych utworów, co do których autorskie prawa majątkowe nie wygasły.
Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych (a także wydane na jej podstawie akty normatywne i tabele wynagrodzeń organizacji zbiorowego zarządzania) nie zawierają stawek wynagrodzeń ani zasad ich ustalania w przypadku charakteryzowanych licencji.
W tej sytuacji wysokość wspomnianych wynagrodzeń oraz zasady ich wypłaty powinny być ustalone bezpośrednio między wydawcą a każdym podmiotem praw autorskich do wykorzystanego utworu. Wydaje się, iż powinny być tu przyjęte reguły obowiązujące przy ustalaniu wysokości opłat z tytułu udzielenia licencji niewyłącznej. Nie ulega także wątpliwości, iż należy brać tu pod uwagę treść art. 43 ust. 2 pr.aut., z którego wynika, że „wysokość wynagrodzenia określa się z uwzględnieniem zakresu udzielonego prawa oraz korzyści wynikających z korzystania z utworu”.
W przypadku niemożliwości uzgodnienia miedzy zainteresowanymi kwestii wynagrodzeń autorskich z tytułu licencji ustawowych na rzecz antologii, wypisów i podręczników, problem ten może być ostatecznie rozstrzygnięty jedynie w trybie postępowania sądowego: bądź w wyniku powództwa o wynagrodzenie wniesionego przez podmiot prawa autorskiego bądź w związku z powództwem o ustalenie wysokości takiego wynagrodzenia, skierowanym do sądu przez wydawcę w trybie z art. 189 k.p.c.
Z punktu widzenia wydawcy racjonalnym zachowaniem w tego rodzaju sytuacjach (a więc gdy podmiot autorskich praw majątkowych do utworu zamieszczanego w antologii sądzi, że proponowana wysokość wynagrodzenia nie jest dostateczna)  jest wypłata uprawnionemu wynagrodzenia z tytułu eksploatacji utworu w ramach charakteryzowanych licencji w wysokości i według zasad przyjętych w umowach licencyjnych dla podobnych utworów.
Dla analizowanej problematyki szczególnie istotne  jest to, że - zgodnie z dominującą obecnie w Polsce wykładnią - niezapłacenie wynagrodzenia z tytułu korzystania z przedmiotu prawa autorskiego nie stanowi naruszenia autorskich praw majątkowych. Dla takiej oceny istotne znaczenie ma orzeczenie SN z dnia 20 maja 1999 r., w którym  stwierdzono: „Objęcie zakresem zastosowania art. 79 pr. aut. także przypadków niezapłacenia wynagrodzenia za korzystanie z utworu na podstawie licencji ustawowej nie da się zatem uzasadnić »istotowym« podobieństwem roszczenia o wynagrodzenie za korzystanie z utworu na podstawie licencji ustawowej do bezwzględnego, wyłącznego prawa eksploatacyjnego, ponieważ takiego podobieństwa nie ma.”.
Odnotujmy tutaj, iż celowa (zarówno z punktu widzenia wydawców jak i autorów) byłaby taka nowelizacja obowiązujących przepisów prawa autorskiego, w rezultacie której stawki w przypadku odpłatnych licencji ustawowych zostałyby  określane w podlegających zatwierdzaniu tabelach wynagrodzeń organizacji zbiorowego zarządzania.    
 
b/ Droit domain payant

Wydawanie utworów na podstawie   art. 29 ust. 2 i ust. 2 1   pr. aut. jest obciążone obowiązkiem uiszczania opłat przewidzianych w art. 40 pr. aut. ;  inną ocenę można przyjąć jedynie w przypadku nieodpłatnych licencji ustawowych. Wydawca lektur niechronionych prawem autorskim jest zatem zobowiązany do  przekazywania na rzecz Funduszu Promocji Twórczości kwot  w wysokości 5% wpływów brutto ze sprzedaży egzemplarzy tych utworów.
Bliższe reguły co do wysokości opłat w sytuacjach złożonych, tzn. takich w których w publikacji wykorzystano chronione i niechronione utwory, zawiera art. 40 ust. 2 pr.aut oraz Rozporządzenie Ministra Kultury z dnia 24 lutego 2003 r. w sprawie wysokości procentu wpłat na Fundusz Promocji Twórczości. Najogólniej ujmując z przepisów tych wynika, iż w przypadku wydania wraz z utworami niekorzystającymi z ochrony autorskich praw majątkowych utworów korzystających z takiej ochrony, wpłata na rzecz Funduszu Promocji Twórczości podlega proporcjonalnemu obniżeniu. Dotyczy to również sytuacji, gdy przedmiotem wydania jest chronione prawem autorskim tłumaczenie niechronionego już utworu. Wydawca ma wówczas obowiązek wypłacania wynagrodzenia autorowi tłumaczenia oraz jednocześnie wnoszenia opłat na FPT. Ustalenie stosownej proporcji jest tu uzależnione od przyjmowanej przy podziale honorariów dla autorów utworu i jego tłumaczenia w przypadku, gdy oba utwory podlegają ochronie autorskiej.
Przedstawiona zasada proporcjonalności jest ograniczona ze względu na szatę graficzną, gdyż - stosownie do § 2 ust. 3 cytowanego rozporządzenia - proporcjonalnego obniżenia wpłaty nie stosuje się do utworów składających się na szatę graficzną (należy przyjąć: podlegających ochronie autorskiej – przypis nasz), w której wydano utwory nie korzystające z ochrony autorskich praw majątkowych, chyba że utwory te mają charakter równorzędny. 
 

VII. Antologie i wypisy a cytat w podręcznikach
 
W opracowaniu niniejszym  w zasadzie nie omawiamy problematyki cytatu. Wymaga ona jednak uwzględnienia z tego powodu, że mogą powstać wątpliwości, czy określone przejęcie cudzego tekstu jest zrealizowane w ramach - z założenia: nieodpłatnego - prawa cytatu z art. 29 ust. 1 pr. aut., czy też w ramach omawianych tu odpłatnych licencji z art. 29 ust. 2 i ust. 2 1 pr. aut. Problem ten uwidacznia się szczególnie wyraźnie w przypadku podręczników,  gdyż w świetle art. 29 pr.aut. mogą być w nim zamieszczone cudze utwory i ich fragmenty, zarówno w ramach nieodpłatnego prawa cytatu jak i odpłatnej licencji z art. 29 ust. 2 pr. aut. Powstają zatem wątpliwości co do kryteriów delimitacji między: 
a) „przytaczaniem urywków rozpowszechnionych utworów i drobnych utworów w całości w granicach uzasadnionych …. nauczaniem ….” (z art. 29 ust. 1 pr.aut.)
       a 
b) zamieszczaniem w celach dydaktycznych rozpowszechnionych drobnych utworów lub fragmentów drobnych utworów w podręcznikach w celach dydaktycznych (z art. 29 ust. 2 pr.aut).
Przepisy oraz orzecznictwo sądowe nie zawierają wskazówek dotyczących dopuszczalnej wielkości cytatu. Stwierdza się jedynie, że w art. 29 ust. 1 pr. aut. chodzi nie tyle o rozmiar przytaczanej w dziele »zawartości«, lecz o jej relacje do utworu oraz pełnioną w nim funkcję. W określonych przypadkach może być zatem uzasadnione nawet przytoczenie cudzego utworu w całości, jeżeli następuje to w celach wskazanych w art. 29 ust. 1 pr.aut. W stosunku do całości cytat musi jednak pełnić rolę podrzędną w tym sensie, iż „cytowany urywek lub nawet cały drobny utwór musi pozostawać w takiej proporcji do wkładu własnej twórczości, aby nie było wątpliwości co do tego, że powstało własne, samoistne dzieło”.
Według dominującej wykładni cytat (z art. 29 ust. 1 pr.aut.) istnieje tylko wtedy, gdy wykorzystany materiał jest ścisłe powiązany z twórczością cytującego, np. poszerza jego argumentację, jest przedmiotem analizy, stanowi inspirację dla własnych przemyśleń. W pozostałych przypadkach dopuszczalność przejęcia cudzego utworu trzeba natomiast rozpatrywać w świetle art. 29 ust.2 i 21 pr.aut. Dodajmy, że cytat w rozumieniu art. 29 ust. 1 pr. aut. istnieje tylko wówczas, gdy „cudze zawartości” inkorporowane są do utworu stanowiącego samoistną całość. Jak trafnie bowiem zauważa Grzegorz Tylec: „na skutek cytowania nie powstaje bowiem  żadne nowe dzieło, a jedynie utwór główny istniejący już wcześniej wzbogaca swą treść o element innego utworu”.  Chodzi zatem o  dzieło „pochodzące” w swym planie wyrażania (a więc co najmniej w postaci opracowania) od twórcy. Wypisy i antologie należy natomiast lokalizować w ramach art. 3 pr.aut., (chyba że nie stanowią utworu), a więc należy je traktować jako utwory, w których twórczość przejawia się „tylko” w doborze i układzie cudzych tekstów. Można zatem przyjąć, że określenie „utwór stanowiący samoistną całość” z art. 29 ust. 1 pr. aut., jest szczególną postacią utworu z art. 1 pr.aut., nie obejmującą  dzieł  z  art. 3 pr.aut.  
Nie jest jednak wykluczona bardziej liberalna wykładnia. Wobec jej akceptacji, cytat byłby dopuszczalny – na ogólnych przyjmowanych dla niego zasadach także w dziełach o cechach z art. 3 pr. aut., a więc m.in. antologiach, wypisach i bazach danych. Na rzecz takiego ujęcia przemawia argument, iż art. 29 ust. 1 pr. aut. nie wyłącza spod swego zakresu żadnego rodzaju utworów, w tym także dzieł zależnych, co do których można analogicznie rozważać jak w przypadku baz danych – może nie są samodzielną całością. Należy jednak wziąć pod uwagę, że przy takiej liberalnej wykładni zakresu licencji z art. 29 ust. 1 pr. aut. i 29 ust. 2 i 3pr. aut. pozostają w stosunku krzyżowania – co może być źródłem  trudności w zakresie  stwierdzania obowiązku wynagrodzenia. Wybór pomiędzy tymi interpretacjami ma duże znaczenie praktyczne. Chodzi bowiem o ustalenie, czy jest dopuszczalne wykorzystywanie w fragmentów cudzych utworów  o charakterze twórczym w dziełach stanowiących zbiór cytatów [„skrzydlate słowa”], a także  w prawniczych bazach danych, do których inkorporowane są fragmenty artykułów i glos. Z wątpliwościami, przychylamy się do liberalnej wykładni, a więc umożliwiającej powołanie się na cytat w przypadku antologii i baz danych – z oczywistymi zastrzeżeniami: a/ wytwór do którego przejmowany jest cytat stanowi utwór, b/ spełnione są pozostałe przesłanki cytatu z art. 29 pr. aut., c/ eksploatacja nie narusza wymogów z art. 35 pr. aut. 
Nie ulega przy tym wątpliwości, że nie można powoływać się na cytat (z art. 29 ust. 1 pr. aut.) w przypadku takich zbiorów lektur lub ich fragmentów, które nadto zawierają „pytania sprawdzające” do poszczególnych utworów, życiorysy autorów lub encyklopedyczne informacje np. o gatunkach literackich. Tego rodzaju książki mogą oczywiście mieć swój sens dydaktyczny, w całości wolno je nawet traktować jako wartościową pomoc naukową, a nawet być może jako podręcznik;  tym niemniej powołanie się wówczas na prawo cytowania byłoby - w świetle powyższych ustaleń - oczywistym nadużyciem. Traktować je bowiem zawsze należy jako utwory, których cześć stanowi zbiór utworów podległych regulacji z art. 29 ust. 2 pr. aut. Można poza tym wywodzić, iż regulacja z art. 29 ust. 2 i ust. 2 1 pr.aut. w zakresie wykorzystania cytatu dla celów nauczania ma charakter szczególny względem przyjętej w art. 29 ust. 1 pr. aut., co najmniej ze względu na obowiązek uiszczenia wynagrodzenia z tego tytułu.

Prof. dr hab. Janusz  Barta
Prof. dr hab. Ryszard  Markiewicz

Przygotowano w ramach programu badawczego Instytutu Prawa Własności Intelektualnej Uniwersytetu Jagiellońskiego w Krakowie i Instytutu Książki w Krakowie.